החלטה בתיק עע"ם 5265/04

מבוא

1.        זוהי בקשה למתן צו מניעה זמני עד למתן פסק דין בערעור מנהלי שהוגש על ידי המבקשת, חברת א.י.ל סלע (1991) (להלן: "המבקשת"), על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב-יפו (עת"מ 1726/04), בו נדחתה עתירת המבקשת לבטל את החלטת משיבה 1, חברת נתיבי איילון, להכריז על משיבה 2 כזוכה במכרז שפרסמה, וכן להכריז על הצעת המבקשת כזוכה במכרז.

רקע עובדתי וההליכים בבית משפט קמא  

2.        משיבה 1 פרסמה מכרז לביצוען של עבודות סלילה ופינוי במחלף תל-גיבורים בכביש איילון דרום. עיקר העבודה נושא המכרז הוא שיקום מסלול ופינוי רצועת הרכבת שבין שני מסלולי הכביש (להלן: "המכרז"). בסעיף 6 של המכרז נכללו תנאי סף, וביניהם זה:

"[המציע] ביצע, משנת 1998 ועד היום, כקבלן ראשי, לפחות שני (2) פרויקטים תחבורתיים, שבכל אחד מהם מרכיבי הסלילה, התשתיות העירוניות התת קרקעיות...הסדרי התנועה והעתקות התנועה, היו בהיקף כספי שלא פחת מ-15 מיליון ש"ח, לפני מע"מ, עפ"י חשבון סופי או חלקי, מאושר על ידי המזמין, במסגרתם (בכל אחד מהם) ביצע לפחות שתי (2) העתקות תנועה על פי תוכניות תנועה מאושרות על ידי מתכנן תנועה.נ

להוכחת עמידתו של הקבלן בתנאי הסף [הזה], יגיש הקבלן פירוט ותיאור מילולי של העבודות שביצע במסגרת הפרויקט, ויצרף להצעתו את המסמכים הבאים:

1.   חשבונות סופיים או חלקיים מאושרים על ידי המזמין;

2.   מכתב של המזמין המפרט את העבודות שביצע המציע במסגרת הפרויקט ואת מידת שביעות רצון המזמין מהעבודות;

3.    תוכניות שלבי העתקות תנועה חתומות על ידי מתכנן תנועה."  

           למכרז הוגשו שבע הצעות, אותן בדקה משיבה 1 באמצעות אלדד ספיבק חברה להנדסה בע"מ. בדיקה זו העלתה, כי הצעתה של המבקשת הנה ההצעה הזולה ביותר, אולם היא אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז, ובעיקר זה שהתנה את ההשתתפות בביצועם של פרויקטים בהיקף כספי שלא יפחת מ-15מיליון ש"ח. אי לכך, החליטה וועדת המכרזים בתאריך 17.3.04 לפסול את הצעת המבקשת, ולהכריז על הצעתה של משיבה 2, חברת י. מלמד הנדסה בע"מ, כזוכה במכרז.

3.        ביום 25.4.04 הגישה המבקשת עתירה לבית משפט קמא, במסגרתה עתרה לביטול החלטתה של וועדת המכרזים, וכן להצהיר עליה כזוכה במכרז. עיקר הטענות בעתירה התמקדו בשניים אלה: ראשית, ההליך בבדיקת הצעת העותרת נמצא לוקה בכך שנשללה ממנה זכות הטיעון בפני וועדת המכרזים; שנית, תנאי הסף בדבר ההיקף הכספי של פרויקטים קודמים, מתקיים לפחות בשניים מהפרויקטים אותם ביצעה העותרת - "פרויקט בוכמן" ופרויקט "קייזר צפון". נטען, כי היקפו הכספי של הפרויקט הראשון עלה על 15 מיליון ש"ח, בעוד שבפרויקט השני היה ההיקף הכספי (קרן) 14.85 מיליון ש"ח. העותרת סבורה כי לסכום אחרון זה יש להוסיף  1.2 מיליון ש"ח לו זכאית העותרת עבור עבודות שכבר בוצעו, וכן שיערוך הסכום הכולל על פי "מדד הסלילה", הואיל ופרויקט "קייזר צפון" בוצע כשנה לפני פרסום המכרז נושא המחלוקת.

           בסופו של יום, ולאחר ששמע את טיעוני הצדדים, החליט בית המשפט לדחות את העתירה. הגם שמתח ביקורת על התנהלותה של וועדת המכרזים, קבע בית המשפט, כי המבקשת לא עמדה בתנאי הסף אשר חייב כי הוכחת היקפם הכספי של הפרויקטים שבוצעו תיעשה באמצעות חשבון סופי ומאושר. משכך, נקבע, כי אין מקום לדרכי הוכחה אחרות, ובודאי לא "הוכחות" שנוצרו לאחר שועדת המכרזים גיבשה את החלטתה, ושגם מהן עולה כי החשבונות נמצאים עדיין בתהליך של אישור. כן נקבע, כי החשבון צריך להעיד מתוכו על ההיקף הכספי, ואין מקום להגדלה מלאכותית של החשבון על ידי שערוך.

5.        על פסק הדין הוגש ערעור, ויחד עימו הבקשה הנוכחית לצו מניעה זמני. בערעורה חזרה המבקשת על טיעוניה בעתירה בדבר התנהלותה הלא-תקינה של וועדת המכרזים, ועל השגותיה בסוגית העמידה בתנאי הסף. באשר לבקשה לצו מניעה זמני נטען, כי אי-מתן הצו יגרום למבקשת נזק בלתי הפיך, הואיל וגם אם תזכה בערעור יימנעו ממנה פירות הצלחתה, הואיל ועבודות המכרז תימסרנה עוד קודם לכן לאחר.

  דיון

6.        כידוע, ערכאת הערעור לא תיעתר בנקל לבקשה לסעד ביניים במהלך הדיון בפניה, הואיל וההנחה היא שצד שזכה בדין רשאי לממש לאלתר את פסק הדין שניתן לטובתו. כלל זה עומד ביסוד תקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד-1984, הקובעת כי "הגשת ערעור לא תעכב את ביצוע ההחלטה שעליה מערערים". אומנם תקנה זו עוסקת בעיכוב ביצוע, אך הגיונה תקף גם לבקשה לסעד זמני בערעור. חיזוק לכך נמצא בתקנה 471 לתקנות, המתנה מתן סעד ביניים בטעמים מיוחדים שירשמו. לנוכח הכלל האמור נקבע לא אחת, כי על בעל דין העותר לקבלתו של סעד זמני בערעור, לעמוד בשני אלה: ראשית, להראות כי סיכוייו טובים להצליח בערעור; שנית, עליו לשכנע את בית המשפט כי ייגרם לו נזק בלתי הפיך אם לא תיענה בקשתו לקבלת סעד זמני.

           באשר לבקשה הנוכחית, לאחר שבחנתי אותה ועיינתי בפסק דינו של בית משפט קמא, נחה דעתי כי דין הבקשה להידחות. ראשית, כהגדרתן של המשיבות (שלא נסתרה) מדובר בפרויקט בעל חשיבות עליונה, שעיכוב ביצועו כרוך בגרימת נזק לאינטרס הציבורי. שנית, אף שאין חולק על כך שדחיית הבקשה לסעד זמני בתחום המכרזים, משמעותה לרוב שלילת האפשרות שהמבקש יזכה בביצוע העבודות נושא המכרז, אין זה ברור מאליו כי בכך יהיה כרוך נזק בלתי הפיך, הואיל ולעולם עומד למבקש הסעד של פיצוי כספי בגין נזקיו, ובלבד שיוכיח את קיומם.

           מכאן מסקנתי כי דינה של הבקשה להדחות, וכך אני עושה.

           אין צו להוצאות.

           ניתנה היום, ה' בתמוז תשס"ד (24.6.2004).